【焦点问题及解答】

　1．诉讼中财产保全的概念

　　诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。

　　民事案件从人民法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。法院判决生效后，如果债务人不履行义务，债权人申请强制执行又需要一段时间。在这一过程中，如果债务人隐匿、转移或者挥霍争议中的财产或者以后用于执行的财产而得不到制止，不仅会激化当事人双方的矛盾，而且可能会使生效的判决不能得到执行。有些争执标的物，如水果、水产品等，容易腐烂变质，必须及时处理，保存价款，以减少当事人的损失。

2． 诉讼中财产保全的适用条件

　　采用诉讼中财产保全应当具备如下条件：

　　第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。

　　第二，将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为；客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。

　　第三，诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。

　　第四，诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。

　　第五，人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。

【案情介绍】

2009年7月19日，某公司与B分公司签订钢材买卖合同，约定B分公司从某公司购买钢材1330吨，B分公司支付183万元，剩余400万元由担保方A公司支付。2009年7月20日，某公司与B分公司签订补充协议，购买数量变更为604吨，由B分公司支付货款80万元，由A公司支付货款184万元。后根据实际送货量确定，总货款为280万元，2009年8月至10月期间，A公司向某公司出具184万元的支票一张，更换两次，但始终未能承兑。其余96万元，B分公司已支付93万元，尙欠3万元未付。2009年9月22日和9月26日，B分公司作出书面承诺，上述欠款184万元分两次从鳄鱼生态园工程款中直接扣除。经某公司催要，B分公司仅支付25万元，余款至今未付。某公司起诉至法院请求判令被告承担货款162万元和违约金。

【律师评析】

本案中，原、被告签订的《买卖合同》和《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。B分公司是C公司设立的分公司，领有营业执照，但不具备法人资格，原告要求C公司对B分公司以自己名义对外签订的合同承担民事责任不违反法律规定。

原告依约履行了供货义务，被告应按照约定付款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告答辩称另付原告货款5万元，但未提交证据证明，由被告承担不利后果，法院对被告的答辩不予采信。

A公司虽未签订《补充协议》，但A公司先后三次向原告出具支票，均未能承兑，原告要求A公司支付162万元货款的请求，法院予以支持。B分公司出具的《承诺书》写明支付剩余货款，且剩余货款未从鳄鱼生态园工程款中扣除。故原告要求B分公司、C公司支付货款162万元的诉讼请求，法院予以支持。

关于原告主张的违约金问题。其一，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。《买卖合同》和《补充协议》未约定A公司的违约责任。A公司作为第三人未按照约定付款，B分公司、C公司应当承担相应的违约责任。故对于原告要求A公司支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。其二，原告主张违约金的起算点应从应付货款日的次日起算，且被告答辩表示违约金约定过高，故法院对违约金予以调整，由日千分之五调整为日千分之一。

【适用法律依据】

《合同法》第六十四条

当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《合同法》第一百一十四条

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《合同法》第一百五十九条

买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

《合同法》第一百六十一条

买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。